原标题：“维护型改造者”：大变局中现代中国的司法官

在第二次世界大战之中，1943年1月11日，中国与英国、美国分别在重庆和华盛顿签订《关于取消英国在华治外法权及其有关特权条约》《关于取消美国在华治外法权及处理有关问题之条约》，正式宣布，英美废除在华治外法权及其他特权。很快，比利时、挪威、巴西、荷兰、瑞典等国相继取消在华相关特权。由此，中国司法主权得以收回。1月11日后来成为***的“司法节”，既以资纪念，也意在宣扬法治精神。

二十四年之后，1967年1月11日，中国现代法制变革的亲历者、法律界名人、时任台湾“司法院院长”的谢冠生在台北举行的司法节纪念活动上说道：“距今60年前，我国开始改革原有的法律及司法制度，当时动机就是为的要想取消外人领事裁判权……所以当时一切变法措施，不得不尽量舍己从人，以期符合外人的希望。中国法系，原被推为世界五大法系之一，有其固有的优点，至此遂不得不完全割爱。在那时候，因为一心一意，以收回法权为念，固有其不得已的苦衷，未可厚非，但及今检讨，似不免有矫枉过正的地方。”谢氏所言之“舍己从人”“完全割爱”“不得已的苦衷”“矫枉过正”等语句，颇为沉重，彰显了一代法律职业者对中国现代法制变革进程的深刻反省。不过，沉重归沉重，反省归反省，这一历史进程既然已经开启，便是不可逆的。

清朝时期的北京城老百姓

近代以降，伴随着西方的坚船利炮、殖民征服、贸易往来，世界各地交往互动日渐频密，中国无法例外。晚清以来，“西方”的到来逐渐把中国纳入（西方主导的）世界体系。中国现代法律制度、司法体系移植自西方，司法官必然具有其原产地的某些属性；同时，中国现代司法官毕竟产生于中国，不能不受中国传统与当时现实的影响。简言之，包含司法官在内的中国现代法律职业者，是中西、古今、新旧等多维因素交织互动的产物。

众所周知，近代以来的世界法律制度大体可分为英美法系与欧陆法系。两大法系国家中的司法官，无论是历史传统、制度设计，还是现实状况，都存在很大区别。清末以来中国法制改革，远师欧陆，近法日本。准确地说，中国移植的是经由日本中转的欧陆法系。

若以移植欧陆法系的日本为参照，不难发现日本（二战之前）法官与现代中国法官的相似之处。二战之前的日本，司法官在学识和人格方面虽然享有相当高的声誉，但他们“实际上却属于官僚集团的一部分”，律师被不甚合理地置于检察官的监督之下。尽管在当时的法律职业者中，骨气峥嵘、以身护法、坚决抵制不正当干涉的确实不乏其人，但由于缺少制度保障，他们努力的作用往往很微弱，他们本人甚至有时不得不为此付出惨重代价。总体而言，在二战之前的日本，司法制度建设“以提高权威性为基本主题”。这与二战之前日本强化国家官僚机器、建构现代民族国家的总体目标是一致的。

中国现代司法官制度既然移植的是欧陆法系，那么，欧陆法系中司法官的诸多属性，也自然为中国所承袭。在现代中国，虽然“司法独立”声浪甚高，但无论是在国家体制设置，还是在实际运行过程中，司法机构只是政权的组成部分，也是国家诸多“衙门”之一；在司法机构中供职的司法官，除了职业分工之外，实际上与其他机构中的文官（公务员）并无二致。这与欧陆法系国家的司法官情况基本一样。中国现代法律职业者，主要包括司法官、律师、法学研究者等组成部分，事实上，他们并未构成相互关联的法律共同体。法学家蔡枢衡认为，中国“立法者、学人、司法官及律师四者各为整个法的机构之一部”，互相关系理应“至为密切”，但是目前情形并非如此，“纵不认为四者彼此互相否定，至少亦不易发现其应有之正当关联。大抵学人之态度，原则上漠视法规与社会之关系，非流为法文及判例至上主义之信徒，即陷于自我第一之绝境；立法者作成法规之际，立法例之诱惑力似大于现实之刺激；司法官之机能不过一架适用三段论之机构，理想与现实之调和，法规与生活之关系，正义与功利之权衡，均非所问；至于律师则以职业意识为一切行动之指导原则，社会国家之正义及利益，惟在不影响个人利益范围内，有其存在余地。于是同以中国社会为内容之法、法的认识及其实践，自不免彼此径庭。法之为法，失其固有意义，甚至丧失其存在”。显而易见，中国法律职业群体各部分之间，缺乏真正的关联。若从法制移植的源头来看，欧陆法系国家的法律职业群体各组成部分之间，也大体如此，是“一个支离破碎的个体的结合”。

除了继受欧陆法系的诸多属性之外，晚清民国时期中国的状况，也深刻影响着司法官个体与群体。在现代中国，“变”成为最显着的动态特征。“变”首先表现为政治体制的变动。在清末新政改革之中，尤其新政后期引入仿行立宪改革，政体设置与相关制度创设整体上移植西方，如此政治体制变革，前所未有。清末修律变法和筹设新式审检机构正是在这样历史情境中启动的，现代中国的第一批“新式”司法官由此产生。揆诸史实，不难发现，第一批新式司法官来源有二：传统时代的刑官与新式（留学）法政人员。

以清末官制改革前后的刑官唐烜为个案，大体可呈现一位传统刑官如何转变成为现代司法官（推事），及其在此过程中的观察与感受。身为刑官，唐烜亲身经历了大理院与法部的筹设过程以及部院之争，在此过程中，唐氏本人也完成从刑官到推事的转变。面对伴随官制改革而来的司法变革，唐烜除有意识了解些许法政新知外，主动因应这场变革的心理与举动并不多。官制改革后，身为新式推事的唐烜，总体上仍属传统刑官之范畴，其知识主体依旧是传统律学，司法推理、审案方式也变化无多，可谓身已新而心依旧。这体现了中国现代首批“新式”司法官产生的“旧”路径。

中国现代首批司法官也有不少新式法政人员，“新人”“新知”等也由此注入中国现代法制变革之中。以清末留日法科学生黄尊三为个案，笔者重点考察其留学期间的阅读结构、新旧知识与日常生活。研究表明，黄氏之阅读大体包括外语、法科专业、日常阅读三部分，其中外语占据相当大部分时间与精力，即使在日常阅读中也经常通过阅读外文报刊、书籍等提高外语水平，此外，尚有各种社团活动及交友应酬，这自然挤压了法科专业学习时间。黄氏日常阅读中的对古书与修身书籍的偏好，折射出新时代、新环境中练就的“新人”有多“新”，其中旧资源、旧因素可能超乎此前想象。黄氏学习法科，是留日后半期才确定的，且属无奈之选，但确实能提供不少新思维、新视野，其兴趣在宪法、行政法、国际法等公法领域，反映了留日学生所面对的时代问题及其应对之策。

乾隆年间擢体仁阁大学士阮元主编的《皇清经解》

在考察个体的基础上，本书也注意清末司法官群体的形成问题。随着清末新政朝立宪方向推进，三权分立、司法独立成为新政改革的理想图景和实践指向之一。光绪三十二年，清政府设立新式最高审判机构——大理院，中国新式司法官群体由此产生。宣统年间，司法官选任逐渐走上规范化的考选之路。经由宣统二年司法官考试，大批法政人员加入司法官队伍，到宣统二年、三年，形成一千多人规模的司法官群体，其中“新人”占近一半。新旧之别确实存在于清末司法官群体中，但实际上更多的是“新人不新”“旧人不旧”。由于清末新政、立宪等制度变革，很多传统人员实现了现代转型，从“旧人”变成“新人”，现代的新式司法官多半由传统的刑官、候选候补等官员转变而来。原本以化解社会纠纷、维护现存秩序为职责的司法官群体，很多未能安心其职，不少人成为***者。从这个角度讲，清末司法官群体未免“貌合神离”，仅具其“形”。在该群体形成过程中，体现了中国从传统到现代转变过程中人员是如何承续、转化的，变与不变是如何共生的。

现代中国的“变”也体现在政权更迭方面。宣统三年，辛亥***爆发，在***浪潮中，民国肇建，清帝逊位，中国步入共和时代。鼎革之际，中国法律变革承前启后的关键人物、清末法界领袖沈家本在民国元年的经历与感受，颇具特殊意味。其中蕴含着历史人物个体与转折时代交融互动的诸多信息，如辛亥***爆发后清廷司法中枢人员变动频繁、新旧政权交接的诸多矛盾冲突、革故与鼎新之间错综复杂的面相，等等。作为前清的法界领袖与政权更迭的亲历者，沈家本除了感受时局变动、纷扰之外，其实更多的是介于历史台前与幕后、中心与边缘之间的一位垂暮老者“不复与政界相周旋”的静默，对于政治，有关心而无参与，这为鼎革之际的历史变动提供了舒缓深沉的底色。

经由辛亥***，中国实现了从清朝到民国的政权更迭。一般认为，“***”更多的是妥协，故两个政权之间的承续性显而易见，人事系统尤为显着。事实上，并不尽然。在司法等强调专业性的领域，在承续的面相之下，隐性的“***”悄然发生。民国初年司法改组主要在司法总长许世英任上推行，司法官任用资格为“法政三年毕业且有经验者”，这造成大批旧式司法官的离职和大量法政新人成为司法官，人事变动甚巨。司法本为讲求实践经验之职业，由初出校门的法政青年掌理司法事务，问题丛生。为解决这一问题，许氏继任者梁启超、章宗祥等推行司法官甄别，意在拔用“合格而能胜任之人才”，并取得一定成效。无疑，许世英改组举措有利于推进司法专业化、职业化，建设现代法治国家，也符合辛亥鼎革后不“除旧”似难“布新”的时代语境。问题是，在新旧过渡年代，不宜操之过急。时代变迁对“旧人”自有其淘汰机制与转化办法，及至民国十年左右，司法“旧人”几无踪影，可见民国初年司法人事新陈代谢之速。

毋庸置疑，中国的政治时局变动深刻影响了法制、司法建设的进展，因此，言及民国北京政府司法建设之艰难时，学界多归因于军阀干涉、财政窘迫、人才难得等外部因素，此固属事实，然而，法律界内部问题亦值得注意。以司法行政官员余绍宋为中心，大体可展现北京政府时期法律界的关系网络、日常交游、职业意识等面相，亦能呈现复杂的司法内外生态的变动过程：北京政府前期，军政势力干涉司法并不明显，亦不严重；及至中后期，随着国家文武结构失衡，中央地方权势易位，各地军阀分立，财政窘迫等，司法外部生态严重恶化。外部生态的恶化，不仅导致司法运转严重不畅，而且引发了系统内部暗潮涌动，“法潮”迭起。值得注意的是，在强调专业化、职业化、共同体的同时，司法系统逐渐形成相对独立、自治（或封闭）的内部生态，产生各种盘根错节的关系网络，对法制建设来说，这些多半并非积极因素。由此而言，北京政府中后期的司法系统，可谓“内外交困”。其实，这也是民国北京政府中后期政治、社会状况在司法领域的体现。

此外，现代中国的“变”还体现在思想、文化、社会等诸多层面上，作为这段历史亲历者的司法官个体，也无不经历、体验着现代中国的变动。由此角度观察，中国现代政治、法制变动与法律职业者的职业之路如何交织互动，是一个饶有意味的问题。以谢健为个体样本，不难发现中国现代司法官职业之路的诸多问题：法政教育过程中人脉关系的形成，以及这种关系在个体职业生涯中的作用；司法官从业者来去的无常与职业的多变，显示了司法官职位对法律人缺乏吸引力；等等。现代（西方）法政知识更多的是谋生工具，多半未能给法律职业者以精神寄托和内心信仰，他们更多的是从传统文化中求得生命，从某种意义上讲，他们的安身立命之所在，更多的是中土的、传统的。

中国现代法制变革深刻形塑着法律职业者，若从相反方向观察，法律职业者眼中的中国现代法制改革又如何呢？这也是饶有意涵的问题。以中国现代法制变革亲历者、法律界名人董康和许世英为个案，说明现代中国法制的路向与功用是变动的，存在着“东西”之争与“左右”之辩。他们早年一般认为中国法制改革路向是朝向西方的，及至晚年则关注东方，认为建构中国自己的法制离不开“汉家故物”的支撑；他们早年倾向于用法律制度来改造中国社会，作为追求富国强兵、实现民族复兴的总体社会工程中的重要手段，但到了晚年，则体认到法制的建构离不开对现存秩序的维护。当然，这种变动与法律职业者的个人遭际、时代处境、国际格局等因素密切相关。

无论从欧陆法系国家状况，还是移植后中国自己的司法制度设计，以及清末民国的实际情况来看，司法官都是现代中国官僚体系的构成部分。晚清以降，尤其甲午战争之后，变革其实已经成为中国知识阶层、政治精英等的共识，不同的只是变的方式与变的轻重缓急。面对19、20世纪之交严峻的中外形势，清廷推行新政，谋求摆脱危机，这客观上促使中国从传统帝制—文化共同体走向现代民族—国家，辛亥鼎革之后，民国政府赓续这一历史进程。法制、司法、司法官群体等是这一转型、建构过程中的组成部分。易言之，包括司法在内的国家治理体系必须变革，以构建现代民族国家所需要的法律制度与司法体制，唯有如此，才能在列国纷争的世界格局中谋求生存。从这个角度而言，无论自身有意或无意，新式司法官均为现代中国的建构者（参与者）。

在现代民族国家的建构者眼中，现存的中国社会民俗习惯是落后的，必须加以改造，司法改造是其中重要渠道之一，而且是社会性的、深层次的、不可或缺的。由此而言，作为现代中国官僚体系中的司法官即成为社会民俗习惯的改造者。但是，从法律职业而言，是在稳定环境和现存秩序之中，将各种矛盾、纠纷、冲突纳入制度化、程序化渠道加以解决，司法官职业本质是确认和维护现存秩序，司法官应该是现存秩序的维护者。当然，这并不否认法律要适应社会变化而变化，故此，西方法律史巨擘庞德就指出，“法律必须稳定，但又不能静止不变”，正说明了法律的稳定与变化之间的张力关系。

值得提醒的是，法律要适应社会变化而变化与用法律来改造社会，两者明显有别。问题是，在现代中国大部分时间里，法律是用来改造社会的。法学家蔡枢衡即指陈，晚清以来的“变法图强的究极之意义不外二点：第一是旧律已经不适时宜，旧律变成新法就是一种强盛的表现；第二是藉新法的作用以促进社会的发展或用法律改造社会”，并提醒道：“法律促进社会发展的作用是相对的，换句话说，法律对于社会的发展只能推波助澜，不能兴风作浪。”蔡氏所言，从反向说明：在现代中国，法律多半是用来改造社会、促进社会发展的。在如此法律制度之下，中国现代司法官自然成为社会民俗习惯的改造者。

综上所述，在现在中国的历史舞台上，司法官大致扮演着三重角色：现代民族国家的建构者（参与者）、民俗习惯的改造者、现存秩序的维护者。实际上，这三重角色之间不易平衡，不时会有矛盾，甚或剧烈冲突，中国现代诸多法律、司法问题也由此而生。因为现代中国总体上呈现变动状态，“不变”仅具相对意义，所以建构与改造是绝对的，维护则是相对的。由此而言，现代中国的司法官，可谓“维护型改造者”。

（本文节选自李在全着《变动时代的法律职业者：中国现代司法官个体与群体》结论部分，社会科学文献出版社，2018年3月。澎湃新闻经授权发布，原文注释从略，现标题为编者所拟。）